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Delibera di comando
Questo Comune di 4.080 abitanti ha stabilizzato una dipendente di categoria B3 inserita nei servizi sociali, gi√† in posizione di comando presso l’Ente dal 2010 poi prorogata fino al 14 maggio 2013 e a nostro avviso non pi√Ļ prorogabile.Nell’adottare questa deliberazione si √® tenuto conto:1) che le regole del patto di stabilit√† si applicano per la prima volta in questo Ente con decorrenza 1.01.2013 e quindi il divieto di assunzioni previsto dal comma 4 dell’art. 76 del D.L. n. 112/2008 sussiste soltanto a decorrere dal 01.01.2014;2)che nella programmazione triennale approvata con deliberazione di Giunta Comunale in data 5.06.2012, per l’anno 2013 era stato prevista l’assunzione di un B1 full-time;3) che la suddetta dipendente in comando, ha presentato richiesta di trasferimento per mobilit√† volontaria sul posto vacante;4)che l’incidenza di spesa complessiva del personale rispetto alla spesa corrente √® inferiore al 40% ( da Rendiconto 2012 l’incidenza √® al 31,3%);5) che come disposto dall’art.1 comma 562 della legge n. 296/2006 si pu√≤ assumere personale nel limite percentuale del 40% delle cessazioni intervenute nel precedente anno ma secondo la Corte dei Conti il significato da attribuire all’espressione “ precedente anno” contenuta nell’art. 1 comma 562 della legge 27 dicembre 2006 n.296, si riferisce alle cessazioniintervenute successivamente all’entrata in vigore della norma, anche in precedenti esercizi ( dal 2007 in poi si sono verificate 5 cessazioni lavorative).6) che come disposto dall’art. 76 comma 7 del D.L. 112/2008 ai fini del calcolo delle facolt√† assunzionali, la percentuale del 40% √® abbattuta ulteriormente al 50% per il settore sociale - istruzione pubblica e polizia locale relativamente al costo delle assunzioni;5) che prima di procedere al reclutamento di nuovo personale deve essere obbligatoriamente esperita la mobilit√† e l’immissione in ruolo del personale comandato. Tale ultimo caso si configura come mobilit√† volontaria e rappresenta una particolare tipologia di passaggio di personale ai sensi dell’art.30 comma 2bis dlgs165/2001 che introduce e disciplina la procedura di mobilit√† volontaria quale strumento prioritario ed essenziale per la corretta gestione delle risorse umane nelle ipotesi di necessit√† di assunzione del personale;6) che √® stato acquisito il nulla osta per trasferimento mediante mobilit√† volontaria dall’Ente di provenienza ( Consorzio di Comuni per la programmazione e gestione dei Sevizi Sociali) come da orientamento dell’ARAN (AGF 064 ), le procedure per attivare il passaggio in ruolo del personale in posizione di comando si attua a domanda dell’interessato, previo consenso dell’amministrazione cedente e di quella ricevente.7) che, inoltre, il trasferimento √® disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell’area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso l’amministrazione di provenienza ; nel nostro caso la dipendente B3 √® stata stabilizzata nel posto in organico B1 full time senza modificare la pianta organica poich√©, a nostro avviso, nonesiste una categoria giuridica B3 ma solo una posizione economica nella pi√Ļ ampia categoria B, ( Cfr. Tar Puglia, Bari, sentenza n.2116/2004) in virt√Ļ del disposto dell’ultimo periodo dell’art. 30 comma 2 bis, introdotto , lo si ripete, dall’art. 1, comma 19, del D.L n.138/2011, conv. in Legge n. 148/2011 che ammette il trasferimento anche se la vacanza sia presente in area diversa da quella di inquadramento “assicurando la necessaria neutralit√† finanziaria”.A seguito pubblicazione della deliberazione, avendo ricevuto una nota di alcuni ex consiglieri di minoranza , con la quale si chiede la revoca della citata deliberazione, in via di autotutela per presunte violazioni di legge quali: assenza di un bando iniziale, non corrispondenza fra B1 e B3, trasformazione da part-time in full time, si chiede di conoscere se risulta legittima la procedura adottata.
Se abbiamo ben compreso, le contestazioni  dei consiglieri di minoranza non riguardano la violazione delle regole sul  turn-over ,  ma altri aspetti  e, in particolare:1.      la violazione dell’art.30, comma 1 del d.lgs.165/2001, in base alla quale “le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta. Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità  in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire;2.      la mancata corrispondenza tra l’inquadramento posseduto presso l’ente di provenienza e quello attribuito;3.      la contestuale trasformazione del rapporto da part-time in full-time. Con riferimento ai punti sopra elencati, premesso che le norme non brillano di certo per chiarezza e possono prestarsi alle più diverse interpretazioni, riteniamo utile evidenziare quanto segue:1.      il comma 2-bis dell’art.30 del d.lgs.165/2001  impone alle amministrazioni di attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1 dello stesso articolo provvedendo, in via prioritaria, all'immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio.  Il C.d.S. , Sez. V, con sentenza 5830/2010,  ha chiarito che l’obbligo in questione non può essere adempiuto con il mero esame delle domande di trasferimento presentate da alcuni dipendenti, ove si tratti di domande autonome e proposte indipendentemente da qualsiasi preventiva pubblicazione delle disponibilità di organico; neppure puòritenersi che la procedura di mobilità sia riservata esclusivamente all'immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, in quanto tale categoria di personale deve essere solo sistemata in ruolo con priorità rispetto agli altri dipendenti che hanno partecipato alla procedura di mobilità; quindi, secondo questa interpretazione, la procedura di mobilità presuppone sempre, anche in presenza di personale comandato, che l’ente renda pubbliche le disponibilità dei posti in organico da coprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta; il personale comandato avrebbe solo una sorta di titolo di preferenza, ma nulla di più;2.      in generale, non è corretto affermare che la B3 sia sempre solo una posizione economica;  occorre ricordare, infatti, che nella categoria B sono previsti due distinti gruppi di profili corrispondenti a quelli in precedenza inquadrati nell’ex IV e nell’ex V qualifica funzionale; a questi due distinti gruppi di profili corrispondono distinti livelli economici di accesso e “mestieri diversi, esattamente come avviene per la categoria D (nella quale sono previsti profili con accesso in D1 e profili con accesso in D3);  che non  si tratti di profili tra loro giuridicamente equivalenti  è dimostrato dall’allegato parere dell’Aran (RAL 448) che, pur se relativo alla categoria  D, è certamente applicabile, nei principi, anche alla del tutto analoga differenziazione di profili e livelli di accesso presente in categoria B; in  sostanza, il dipendente inquadrato in un profilo avente accesso in B3 non può, in sede di trasferimento per mobilità, essere inquadrato in un profilo avente accesso in B1, neppure conservandogli il trattamento economico in godimento, perchè gli verrebbero assegnate mansioni di livello inferiore al suo inquadramento (dequalificazione professionale); allo stesso modo, non  è possibile neppure il caso inverso (il dipendente inquadrato in un profilo avente accesso in B1 non può, in sede di trasferimento per mobilità, essere inquadrato in un profilo avente accesso in B3, neppure se il trattamento economico in godimento è già quello della posizione economica B3, perchè gli verrebbero assegnate mansioni di livello superiore al suo inquadramento; come evidenziato nell’allegato parere dell’Aran la differenziazione tra i due gruppi di profili è tale che in un caso del genere dovrebbe essere applicata la regola sul trattamento economico correlato allo svolgimento delle mansioni superiori).  In ogni caso,  l’inquadramento del dipendente trasferito dovrebbe sempre avvenire nella posizione economica corrispondente a quella posseduta presso l’ente di provenienza come confermato dall’allegato parere 10/2006 del DFP secondo il quale <<il mantenimento della posizione economica nel caso di mobilità è esplicitamente previsto dal medesimo articolo al comma 2 bis, il quale stabilisce che “il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell'area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza>>.  Da quanto esposto dovrebbe risultare che se la vostra dipendente è una B3 giuridica  (è inquadrata in un profilo avente accesso in B3) non è possibile inquadrarla in un  profilo avente accesso in B1, nè attribuirle una posizione economica B1;  se è B3 solo economica, non è possibile inquadrarla in un  profilo avente accesso in B3, nè in posizione economica B1.  Detto questo, dobbiamo anche dire, però, che crea qualche dubbio di lettura la parte finale del richiamato comma 2-bis, secondo il quale  “il trasferimento puòessere disposto anche se la vacanza sia presente in area diversa da quella di inquadramento assicurando la necessaria neutralità finanziaria;  non risulta affatto chiaro, infatti,  se questa previsione abbia valenza generale o se, come sembra più probabile,  debba essere riferita al solo caso del personale comandato nè, purtroppo, quale sia il suo reale significato; è probabile che la norma stia semplicemente a significare che l’ente è autorizzato ad effettuare anche inquadramenti in soprannumero in una determinata categoria (quella del personale comandato), purchè abbia posti vacanti da “congelare in altra categoria in numero sufficiente per evitare effetti finanziari perversi (in vista della soppressione e trasformazione di detti posti); certo, però, che se è davvero così   sembra  difficile conciliare l’esigenza di avviare sempre la mobilità su posti  vacanti  (v. art.30, comma 1 e sentenza C.d.S. cit.) con l’ipotizzato inquadramento in soprannumero in altra categoria (nella quale, per definizione,  non ci possono essere vacanze); sarebbe forse più logico ipotizzare che, contrariamente a quanto sostenuto dal C.d.S. , la mobilità del personale comandato non debba seguire la procedura ordinaria; tuttavia, su questo pensiamo che possa pronunciarsi solo il Dipartimento della Funzione Pubblica;3.      la contestuale trasformazione del rapporto da part-time in full-time, se consensuale e funzionale alle esigenze dell’ente, non è di per sè vietata, purchè compatibile con gli ordinari vincoli in materia di assunzioni; si consideri, infatti, che se il dipendente è stato assunto fin dall’inizio in part-time (presso l’amministrazione di provenienza), il suo trasferimento con passaggio in full-time equivale (per la quota di prestazione aggiuntiva) a nuova assunzione (v. art.3, comma  101 L.244/2007) anche se la mobilità si realizza tra enti entrambi soggetti a vincoli sulle assunzioni.  
Data di pubblicazione 12/09/2014 00:00
Data di aggiornamento 03/09/2013 11:34